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基本案情 .
(2014)成民终字第1205号
侯某2012年4月入职A房产公司，《劳动合同》约定：乙方与外单位私自建立劳动关系或形成事实劳动关系的，甲方可以随时解除合同，并不需要提前通知乙方和支付乙方任何经济补偿；乙方因不能胜任工作，甲方可以提前30日以书面形式通知乙方解除合同。
2012年12月，A公司向侯某发出《解除通知书》，解除理由为不能胜任工作；口头告知解除理由为侯某在外建立公司并与之成立事实劳动关系。后侯某提起仲裁，要求公司支付经济赔偿金。
另查明，2012年11月，B房产公司成立，法定代表人为侯某，B公司业务范围与A公司经营范围部分相同。
二审法院审理认为，A公司在《通知书》上解除理由为侯某“不能胜任工作”，口头理由为侯某私自建立公司并与自建的公司建立劳动关系且存在《公司法》规定的竞业禁止情形。
用人单位并未证明解除行为符合《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定、第四十条第（二）项规定；而根据《公司法》第一百四十九条第（五）项规定，侯某违反对A公司的忠实义务，产生的法律后果是A房产公司对收入的收归权，而非劳动合同的即时解除权。
因此，A公司主张的三个理由均不能成为提前三日解除与侯某劳动合同的法定理由，其解除行为构成违法解除。
律师点评
简单易用的才是最好的
《劳动合同法》用第三十九条、第四十条、第四十一条三个条文规定劳动者过错、无过失性辞退和经济性裁员三种法定情形下用人单位对劳动合同可以行使单方解除权，三个条文全部采用列举式规定，并未加概括的兜底条款，是不允许在技术上作出不同解释的强制性条款。
在本案中，合同约定劳动者与外单位建立劳动关系，用人单位可以行使即时解除权是违法的，不能作为解除依据。
正确处理方式
若依据三十九条（四）项行使解除权，A公司需要证明侯某“兼职”行为造成损害或拒不改正；若依据四十条行使解除权，A公司需先调岗或培训，侯某仍不能胜任，公司方可行使解除权。本案中A公司因解除时程序不当，最后承担了经济赔偿金的责任。
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